PRZYJĘCIE PRZEZ OBYWATELA POLSKIEGO OBOWIĄZKÓW WOJSKOWYCH W OBCYM WOJSKU LUB OBCEJ ORGANIZACJI WOJSKOWEJ
Do podjęcia tego tematu zainspirował nas artykuł w "Rzeczpospolitej" autorstwa Marka Szczepanika - "Dwupaństwowcy w Leopardach"1. Autor pisze m.in. "Podczas tegorocznych ćwiczeń niemieckiej jednostki Bundeswehry na poligonie w Orzyszu z załogami niektórych leopardów z czarnymi krzyżami bez problemu można było porozumieć się po polsku. W większości żołnierze ci to młodzi Ślązacy, którzy wyjechali do Niemiec w latach 90. Część z nich zachowała obywatelstwo polskie i zameldowanie w naszym kraju". I dalej - "Nowy kodeks karny nie przewiduje karania posiadaczy podwójnego obywatelstwa, którzy w czasie zamieszkiwania w swojej drugiej ojczyźnie służyli w szeregach jej armii, ustawodawcy nie uwzględnili jednak, że wyjeżdżający jako obywatele polscy podlegają także obowiązkowi służby w naszym wojsku. Nikt nie zna skali problemu, gdyż dwupaństwowcy w obawie przed kłopotami zgłaszają odbycie służby w Bundeswehrze bardzo rzadko...".
Autor powyższych stwierdzeń, jak wskazuje całość jego opracowania, ujął problem raczej od strony socjologicznej aniżeli prawnej. Wydaje się, że dla znalezienia skutecznych rozwiązań zmierzających do wyeliminowania chaosu administracyjnego związanego z przeprowadzeniem poboru z terenów polskich, na których mole występować problem dwupaństwowości powoływanego do służby wojskowej, warto przyjrzeć się temu zagadnieniu przede wszystkim w aspekcie prawnym.
Obowiązek obrony ojczyzny nałożony na obywatela polskiego treścią art. 85 Konstytucji III RP uściśla - co do jego zakresu - ustawa z 21 listopada 1967 r. z późniejszymi zmianami o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej. W art. 4 ust. 1 tego aktu stanowi się, że powszechnemu obowiązkowi obrony podlegają wszyscy obywatele polscy zdolni ze względu na wiek i stan zdrowia do wykonywania tego obowiązku.
Naruszenie obowiązku obrony ojczyzny jest przestępstwem. Dotychczas, tj. do wejścia w życie kodeksu karnego z 1997 r., przestępstwa przeciwko obronności określone były tylko we wspomnianej ustawie z 21 listopada 1967 r. Obecnie większość czynów kryminalizowanych przez tę ustawę zostało ujętych w rozdziale XVIII k.k. - "Przestępstwa przeciwko obronności". Rozdział ten obejmuje wprawdzie osiem przepisów karnych, jednakże za przedmiot naszych rozważań, przyjmujemy treść art. 141 k.k. On bowiem wyraźnie określa relację między faktem posiadania obywatelstwa polskiego a obowiązkiem wojskowym świadczonym na rzecz obronności własnego kraju. W § 1 tego przepisu skryminalizowano postępowanie tego, "kto będąc obywatelem polskim przyjmuje bez zgody właściwego organu obowiązki wojskowe w obcym wojsku lub obcej organizacji wojskowej, podlega karze...".
Obywatele, o których jako żołnierzach Bundeswehry pisze Marek Szczepanik, nie podlegają jednakże ściganiu z wymienionego przepisu bowiem są ekskulpowani na podstawie treści § 3 tegoż artykułu stwierdzającego, że "Nie popełnia przestępstwa określonego w § 1 obywatel polski, będący równocześnie obywatelem innego państwa, jeżeli zamieszkuje na jego terytorium i pełni tam służbę wojskową". Ten zapis kodeksu karnego zgodny jest z treścią zdania drugiego wskazanego wcześniej art. 4 ustawy o powszechnym obowiązku obrony, w którym to zdaniu stwierdza się, że "Obywatel polski będący równocześnie obywatelem innego państwa nie podlega powszechnemu obowiązkowi obrony, jeżeli stale zamieszkuje poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej". Spróbujmy odpowiedzieć jak te dwa, niesprzeczne wobec siebie zapisy dwóch różnych ustaw (tj. administracyjnej o powszechnym obowiązku obrony oraz karnej - kodeks karny) mają się do ustawy o obywatelstwie. Ustawa ta stanowi klucz do ukształtowania podmiotu przestępstwa z art. 141 s 1 k.k.
Ustawa z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim2 w przepisie art. 2 stanowi "Obywatel polski w myśl prawa polskiego nie może być równocześnie uznawany za obywatela innego państwa". Wykładni tego przepisu dokonał Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając w wyroku z dnia 28 grudnia 1994 r. (NSA 1507/94), że "art. 2 ustawy z 1962 r. o obywatelstwie polskim (...) nie oznacza zakazu posiadania dwóch obywatelstw, lecz jedynie to, iż obywatel polski w myśl prawa polskiego nie może być równocześnie uznawany za obywatela innego państwa".
Powyższe uściślenie dokonane przez judykaturę, mimo lakoniczności tego stwierdzenia, uznać należy za mające ogromne znaczenie dla rozwiązywania problemu dwupaństwowości w Polsce. Inaczej mówiąc, stawia kropkę nad "i", że dla władz polskich dwupaństwowiec z obywatelstwem polskim jest w zakresie praw i obowiązków traktowany jedynie jak obywatel polski.
Zbliżanie się państw w wielu dziedzinach, w tym społecznych, gospodarczych, kulturalnych itp., stało się czynnikiem eliminującym restrykcyjność niektórych ustawodawstw krajowych wobec własnych obywateli za przyjmowanie także obywatelstwa innego państwa, zwłaszcza jeśli to rodziło określone powinności w zakresie służby wojskowej wobec tego drugiego państwa. Restrykcyjność ta uwidoczniona była także w ustawie z 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie polskim, która w art. 13 ust. 1 stanowiła: "Z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych obywatel polski może nabyć obywatelstwo obce jedynie za zezwolenie właściwego organu polskiego na zmianę obywatelstwa. Nabycie obywatelstwa obcego pociąga za sobą utratę obywatelstwa polskiego. Co więcej, zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 "Obywatel polski, który przebywa za granicą, może być pozbawiony obywatelstwa polskiego", jeżeli "(...) 5) uchyla się od wykonania obowiązku wojskowego przewidzianego przez prawo polskie".
Treścią art. 19 pkt 4 ustawy z dnia 24 lipca 1998 r. - o zmianie niektórych ustaw określających kompetencje organów administracji publicznej w związku z reformą ustrojową państwa3 nadano nowe brzmienie art. 13 ustawy o obywatelstwie polskim, eliminując przy tym zdecydowanie restrykcyjne stwierdzenie, że nabycie obywatelstwa obcego pociąga za sobą utratę obywatelstwa polskiego. Skreślono też cały art. 15 wspomnianej ustawy a zatem także zawarty w jego treści punkt, który umożliwiał pozbawienie obywatelstwa polskiego osobę przebywającą, za granicą w przypadku uchylania się przez nią od wykonania obowiązku wojskowego.
Ustawa z dnia 29 czerwca 2000 r. - o obywatelstwie polskim, która weszła w życie 1 stycznia 2001 r. 4 nie zawiera już żadnego stwierdzenia o charakterze restrykcyjnym, które warunkowałoby posiadanie obywatelstwa polskiego od stosunku zainteresowanej osoby do wykonania obowiązku wojskowego przewidzianego przez prawo polskie. Art. 32 ust. 2 tej ustawy określa jedynie możliwość uzależnienia wyrażenia zgody przez prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej na zrzeczenie się obywatelstwa polskiego od przedstawienia w określonym terminie dowodu "spełnienia obowiązku służby wojskowej".
Problem podwójnego obywatelstwa i wynikających z tego konsekwencji zarówno dla jednostek, jak i organów państwowych, w tym odniesieniu do obowiązkowej służby wojskowej, został dostrzeżony w Radzie Europy. Konsekwencją tego stało się uchwalenie w dniu 7 listopada 1997 roku w Strasburgu Europejskiej Konwencji o Obywatelstwie. W jej preambule podniesiono m.in.: "...Biorąc pod uwagę, iż celem Rady Europy jest osiągnięcie większej jedności pomiędzy jej członkami...; Zgadzając się, że pożądane jest znalezienie odpowiednich rozwiązań co do konsekwencji wielokrotnego obywatelstwa, a w szczególności co do praw i obowiązków obywateli posiadających wielokrotne obywatelstwo; Zważając, że pożądane jest, aby od osób posiadających dwa lub więcej obywatelstw Państw Stron Konwencji wymagano spełnienia obowiązku wojskowego tylko w stosunku do jednej z tych stron... uzgodniły, co następuje:...".
Określając w art. 1 cel Konwencji przyjęto, że: "ustanawia (ona - uzup. autorów) zasady i przepisy dotyczące obywatelstwa osób fizycznych oraz przepisy regulujące wykonywanie obowiązków wojskowych w przypadku wielokrotnego obywatelstwa...". I te właśnie przepisy interesują nas tu najbardziej. Poświęcony jest im Rozdział VII - "Obowiązki wojskowe w przypadku wielokrotnego obywatelstwa". Przyjmuje się w tym rozdziale m.in., że osoby posiadające obywatelstwo dwóch lub więcej Państw Stron są zobowiązane do wypełniania obowiązków wojskowych jedynie wobec jednego z tych państw, co zostanie określone w drodze specjalnych porozumień pomiędzy Państwami Stronami.
Każdy podlega obowiązkowi wojskowemu w stosunku do tego państwa, na którego terytorium stale zamieszkuje. Za szczególnie ważne dla wiedzionego tematu uważamy przyjęcie przez Konwencję, że osoby, które wypełnią swoje obowiązki wojskowe wobec jednego z Państw Stron uważa się za takie, które spełniły obowiązki wojskowe wobec każdego innego Państwa Strony lub Państw Stron, których są również obywatelami (art. 21 ust. 3 pkt c).
Polska nie jest jeszcze stroną tej konwencji. Dotąd podpisało ją 16 państw, ratyfikowało 1. Jak zapewnia prof. Zdzisław Galicki, przedstawiciel rządu polskiego w Komisji ds. Obywatelstwa Rady Europy, jesteśmy bliscy jej podpisania.
Treść art. 141 k.k. zakłada dwie sytuacje, w których obywatel polski nie zostanie pociągnięty do odpowiedzialności za przyjęcie obowiązków w obcym wojsku lub w obcej organizacji wojskowej.
Pierwsza, odczytana z treści § 1 art. 141 k.k. a contnario, to zgoda właściwego organu na przyjęcie obowiązków, o jakich przepis ten stanowi. I tu właśnie tkwi problem. Do czasu, zanim 1 września 1998 r. wszedł w życie obowiązujący obecnie kodeks karny określenie takiego omanu nastąpi na podstawie delegacji wynikającej z ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP. Delegacja ta była zawarta w treści art. 237 ust. 4 tej ustawy. Wydane na jej podstawie rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 24 marca 1993 r. 5 wskazywało, że właściwym organem był minister spraw wewnętrznych i administracji - dla obywateli polskich zamieszkujących lub czasowo przebywających w kraju, nie będących żołnierzami w czynnej służbie wojskowej, minister obrony narodowej - dla obywateli polskich zamieszkujących lub czasowo przebywających w kraju, będących żołnierzami w czynnej służbie wojskowej oraz konsul RP - dla obywateli polskich zamieszkujących lub czasowo przebywających za granicą.
Stosownie do treści art. 3 przepisów wprowadzających kodeks karny, arf. 237 ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP, podobnie jak wiele innych przepisów, stracił moc z chwilą wejścia w życie obecnego kodeksu. Tym samym więc straciło aktualność wydane na podstawie wspomnianej delegacji wymienione wyżej rozporządzenie. Przepisy wprowadzające kodeks luki tej nie wypełniły. Do tego, jak rozwiązać ten problem, przejdziemy w dalszej części niniejszej publikacji.
Druga z sytuacji, kiedy służba pełniona przez obywatela polskiego w obcym wojsku nie mogłaby spowodować jego ścigania karnego, jest właśnie określona w § 3 art. 141 k.k., tj. bycie równocześnie obywatelem innego państwa, zamieszkiwanie na terytorium tego państwa i odbywanie tam służby wojskowej.
"O tym, czy ktoś służył w obcej armii, wiemy od zainteresowanych. Bundeswehra nas o takich faktach nie informuje..." przytacza słowa Komendanta WKU w Opolu Marek Szczepanik. Żaden z tych poborowych nie występował wcześniej o zezwolenie na służbę w obcej armii. Stosownych wniosków, które by pochodziły od tych poborowych we właściwych dla nich WKU - nie ma. Mimo złożoności tego problemu w świetle naszego prawa wewnętrznego to oczywistym jest, że nie byłoby logicznym podnoszenie pretensji do obywatela obcego państwa, będącego jednocześnie obywatelem polskim, że przystępując do służby wojskowej w armii również właściwej dla niego ze względu na to drugie obywatelstwo, nie zwrócił się o zezwolenie na to do władz polskich. Można by tu wskazać sytuację odwrotną, kiedy ktoś o mnogim obywatelstwie, w tym polskim, przystępując do pełnienia służby w wojsku polskim, nie uzyskał na to stosownego zezwolenia ze strony drugiego państwa, którego również jest obywatelem.
Liczba poborowych polskich, którzy odbyli w ostatnim czasie służbę wojskową w Bundeswehrze wskazuje, że spośród krajów europejskich właśnie ustawodawstwo Republiki Federalnej Niemiec stwarza dla pewnych grup obywateli polskich dogodne warunki uzyskiwania, z pominięciem władz polskich, obywatelstwa niemieckiego a zatem i możliwości odbycia służby wojskowej w armii niemieckiej. Zagadnieniu temu poświęćmy nieco uwagi.
Ustawa zasadnicza (konstytucja) Republiki Federalnej Niemiec z 23 maja 1949 r. wskazuje na terytorialne kryterium instytucji jej obywatelstwa, przyjmując za jego podstawę obszar Rzeszy w granicach z 1937 r. Reguluje to art. 116 ustawy zasadniczej, określając kto jest uważany za Niemca. Formalnie statusem tym obejmowani są, mieszkający na obszarach przyznanych Polsce na mocy Umowy Poczdamskiej, obywatele polscy lub ich wstępni, którzy posiadali (do 1945 r.) obywatelstwo niemieckie. Praktycznie chodzi o tych spośród nich, którzy się o ten status ubiegają, choć Polska tego zbiorowego, podwójnego obywatelstwa nie uznała. 6
Art. 16 niemieckiej ustawy zasadniczej chroni posiadanie niemieckiej przynależności państwowej stanowiąc: "Nikogo nie można pozbawić niemieckiej przynależności państwowej. Utrata przynależności państwowej może nastąpić tylko na podstawie ustawy...".
W art. 33 tejże ustawy poręcza się każdemu "Niemcowi" równe prawa i nakłada na niego równe obowiązki obywatelskie w każdym z krajów RFN. Obowiązek służby wojskowej obywatela niemieckiego wynika z art. 12a konstytucji określającego: "Mężczyźni po ukończeniu osiemnastego roku życia mogą być zobowiązani do służby w siłach zbrojnych, w Federalnej Straży Granicznej albo w formacjach obrony cywilnej". Tak więc obywatel polski w wieku poborowym, który zamieszkując na terenie RFN uzyskał niemieckie obywatelstwo, korzystając z możliwości określonych w art. 116 niemieckiej ustawy zasadniczej, może zostać zobowiązany do odbycia w tym kraju służby wojskowej.
Powyższy problem komplikacji z realizacją obowiązku wojskowego wynikający z podwójnego obywatelstwa został dostrzeżony, jak już wskazaliśmy w tej publikacji, w Radzie Europy. Rzecz jednak w tym, że Polska jeszcze nie jest stroną wspomnianej Europejskiej Konwencji o Obywatelstwie. Nie jest więc konwencja ta dla polskich urzędów źródłem prawa w myśl art. 87 ust. 1 Konstytucji III RP. Kiedy Polska stanie się już stroną wymienionej umowy międzynarodowej, która zostanie ogłoszona w Dzienniku Ustaw, to stosownie do treści art. 91 Konstytucji III RP, Konwencja ta będzie częścią prawa krajowego ex proprio vigore i w razie konfliktu z normami tego prawa uzyska pierwszeństwo, w myśl reguły lex posterior derogat legi priori. Zważywszy jednak, że Konwencja nie zawiera normy tzw. self executing, z natury swojej nadającej się do bezpośredniego zastosowani zajdzie potrzeba dopasowania jej do dotychczasowego prawa krajowego. Przede wszystkim w odniesieniu do szczegółów administracyjnych związanych z poborem a te, jak wskazuje Marek Szczepanik ("skończyć z prowizorką") wymagają znacznego doprecyzowania. Usunięcia jakichkolwiek niejasności w tej ważnej sferze życia państwowego, jaką jest obowiązek obronnego organizowania kraju spoczywa na administracji rządowej m.in. stosownie do treści art. 146 ust. 4 pkt 1, 2, 8 i 11 Konstytucji. Wróćmy w tym miejscu do zagadnienia jak rozwiązać sygnalizowaną wcześniej lukę prawną w obowiązujących przepisach.
Ponieważ problematyka służby w obcym wojsku nie mieści się w pojęciu realizacji powszechnego obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej, wymaga odrębnego uregulowania prawnego. Jak ustaliliśmy, to stosownie do treści ust. 4 art. 146 Konstytucji zostały już podjęte odpowiednie działania zmierzające do pilnego uzupełnienia powstałej luki prawnej. Przygotowywany jest akt w randze ustawy. Akt ten, regulując szczegółowo dopuszczalność służby w obcym wojsku, określając warunki, które muszą być spełnione przez podmioty ubiegające się o zgodę na tę służbę, uwzględnia już przynależność Polski do NATO. Zakłada się mianowicie, że odbycie przez obywatela polskiego stale zamieszkującego na terytorium państwa-strony Traktatu Północnoatlantyckiego, służby w jednostkach lub formacjach podporządkowanych Sojuszowi byłoby równoznaczne z odbyciem czynnej służby wojskowej w kraju.
Należy oczekiwać, że przystąpienie przez Polskę do Europejskiej Konwencji o Obywatelstwie, wejście w życie ustawy z dnia 29 czerwca 2000 r. o obywatelstwie polskim i przyjęcie, zgodnie z jej projektem, ustawy o służbie w obcym wojsku, spowoduje, że wymienione akty, wzajemnie komplementarne, ostatecznie usuną administracyjny chaos wokół realizacji obowiązku służby w wojsku polskim tych obywateli polskich, którzy są dwupaństwowcami. Będzie to wyraźne uwzględnienie zmieniających się na świecie, w szczególności w Europie, warunków polityczno-gospodarczych ewoluujących w kierunku coraz ściślejszego zacieśniania współpracy państw i ustanawiania koncesji na rzecz swych obywateli, odpowiednio do założeń Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.