Kary umowne w zamówieniach publicznych

Kara umowna to instytucja wywodząca się z systemu prawa cywilnego, pełniąca funkcję swego rodzaju zadośćuczynienia bądź naprawienia szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązań umownych. Do czynienia z karami umownymi mamy również w przypadku umów zawieranych przez podmioty publiczne wydatkujące środki publiczne, a więc w umowach o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie pełnią one szczególną rolę zabezpieczając bezpieczną współpracę na lini zamawiający - wykonawca.

Cel kary umownej w zamówieniach publicznych

Temat kar umownych pojawia się tak naprawdę na przestrzeni "całego życia" zamówienia publicznego, począwszy od kary umownej w przesłance do wykluczenia z postępowania zawartej w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, a kończąc na momencie, kiedy umowa jest już zrealizowana, gdy możliwe jest naliczenie kar umownych w przypadku nieścisłości z umową lub ziszczeniu się przesłanki zawartej w konkretnym zastrzeżeniu umownym. W zamówieniach publicznych odniesienie do kary umownej znajdziemy zatem w wielu miejscach.

Kara umowna przesłanką do wykluczenia z postępowania?

Zarówno zamawiający jak i wykonawcy muszą liczyć się z tym, że kary umowne mają wpływ nie tylko na konkretną umowę, w której zostały umieszczone, ale muszą oni też wiedzieć, że wywodzi ona szerszy skutek, wykraczający poza ramy konkretnego postępowania, na potrzeby którego zostały skonstruowane. Mianowicie, chodzi tu o fakultatywną przesłankę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, która uregulowana została w art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, z której może skorzystać zamawiający, jeżeli chce zweryfikować wykonawcę w zakresie niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co w efekcie doprowadziło do odszkodowania. Właśnie konsekwencje w postaci naliczenia kar umownych, które są swoistym odszkodowaniem mają doniosłość w tym przepisie, co sprawia, że zamawiający w przypadku zaistnienia takich okoliczności musi ocenić stopień istotności danego zdarzenia i w konsekwencji zadecydować czy wykluczenie takiego wykonawcy będzie współmierne do okoliczności.

Klauzule abuzywne a kary umowne

Nowością w systemie zamówień publicznych wprowadzoną wraz z wejściem w życie ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych jest ustanowienie katalogu klauzul abuzywnych - czyli katalogu niedozwolonych postanowień umownych kształtujących obowiązki wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Katalog klauzul abuzywnych, w którym pierwsze trzy klauzule wprost dotyczą kar umownych, zawarty został w art. 433 PZP, w którym wskazano, że postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
3. odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
4. możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.

Pierwsza z klauzul abuzywnych dotyczy, tego, że niedozwolone jest przewidzenie kary umownej za opóźnienie po stronie wykonawcy - jeżeli było ono niezawinione przez wykonawcę lub zamawiającego. Odróżnić jednak należy tu pojęcie opóźnienia od zwłoki, czyli opóźnienia zawinionego (kwalifikowanego) - w takim przypadku, gdy brak spełnienia świadczenia w terminie wynika z zawinionego przez wykonawcę działania, zastrzeżenie kary umownej jest dozwolone.

Druga klauzula abuzywna nakazuje zamawiającemu kształtowanie kar umownych w taki sposób, aby miała ona bezpośredni związek, a przynajmniej pośredni z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem. Co oznacza, że kara umowna musi mieć swoje odzwierciedlenie w określonych warunkach zamówienia i obowiązkach nałożonych na wykonawcę.

Natomiast trzecia z klauzul abuzywnych, która dotyczy kar umownych zabrania zamawiającemu formułowanie takiej kary umownej, która obciążałaby wykonawcę jakąkolwiek odpowiedzialnością, jeżeli spełnienie określonych warunków umowy przez wykonawcę zależne jest od zamawiającego. Przykładem takiej sytuacji może być przewidziana kara umowna, której naliczenie byłoby wynikiem wad dokumentacji przygotowywanej przez zamawiającego.

Limit kar umownych

Kolejnym zagadnieniem wartym omówienia w kontekście kar umownych jest ich limitacja, która pojawiła się w systemie zamówień publicznych wraz z wejściem w życie nowego PZP. W art. 436 pkt 3 PZP ustawodawca postanowił nakazać zamawiającym wskazanie łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, których mogą dochodzić strony. Przepis ten mimo rozbieżności interpretacyjnych w orzecznictwie należy traktować wciąż zgodnie z zasadą lex specialis derogat legi generali. Limit kar umownych nie został wskazany wprost, natomiast przyjąć należy, że maksymalna wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do zarobkowania po stronie zamawiającego na realizacji danego kontraktu. Najczęściej jednak maksymalna wysokość kar umownych oscyluje wokół 30% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Egzekwowanie kar umownych

Egzekwowanie kar umownych, czyli zaspokojenie roszczenia strony wynikającego z ziszczenia się przesłanek, których dotyczyła kara umowna odbywać może się poprzez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także poprzez dochodzenie zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wspomnieć należy w tym miejscu o artykule 15r1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, który ograniczał przez ponad 2 lata możliwość potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności i korzystanie z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Celem takiej regulacji było utrzymanie płynności finansowej wykonawców i zmniejszenie ich obciążenia z tytułu nakładania kar umownych. Regulacja ta przestała obowiązywać 24 sierpnia 2022 r. i od tego momentu, co do zasady, zamawiającym znów przysługują uprawnienia do potrącenia kar umownych z zastrzeżeniem poniższych terminów:

• Od 1 października 2022 r. w zakresie zdarzeń powstałych do 31 grudnia 2020 r.,
• Od 1 stycznia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r., oraz
• Od 1 kwietnia 2023 r. w zakresie zdarzeń powstałych w okresie od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.

Kary umowne a dyscyplina finansów publicznych

Kary umowne to także kwestia odpowiedzialności innego rodzaju niż kontraktowa pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jednostki sektora finansów publicznych stosując kary umowne muszą mieć świadomość, że naruszając postanowienia m.in. umów o zamówienie publiczne, muszą liczyć się z odpowiedzialnością w ramach ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 289) - dalej u.o.n.d.f.p. W kontekście kar umownych dolegliwość dla jednostek sektora finansów publicznych może wynikać z art. 5 ust. 1 pkt 2 u.o.n.d.f.p., w którym wskazano, że: "Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest (…) niepobranie lub niedochodzenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo pobranie lub dochodzenie tej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia". Co oznacza, że zamawiający, który zawarł w umowie kary umowne i w przypadku ziszczenia się okoliczności uzasadniających ich naliczenie odstąpił od ich pobrania od wykonawcy lub postanowił naliczyć mniejszą kwotę niż należało, może podlegać odpowiedzialności z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Jest to odpowiedzialność zindywidualizowana, a więc obarczona nią zostaje konkretna osoba fizyczna - w przypadku zamówień publicznych będzie to z reguły kierownik zamawiającego. Kary jakie mogą zostać nałożone za naruszenie, tj. niedochodzenie lub dochodzenie w nieprawidłowej wysokości kar umownych to:

- upomnienie;

- nagana;

- kara finansowa;

- zakaz pełnienia stanowisk kierowniczych.

Więcej na temat kar umownych w zamówieniach publicznych dowiesz się z LEX Zamówienia Publiczne, gdzie znajdziesz szereg materiałów w, a wśród nich m.in.

- nagranie ze szkolenia online Kary umowne w zamówieniach publicznych, które poprowadziła Małgorzata Stręciwilk. Pod nagraniem znajduje się odesłanie do prezentacji ze szkolenia oraz do odpowiedzi na pytania uczestników szkolenia, które zadano na czacie.

- komentarz praktyczny Obowiązek limitowania kary umownej w zamówieniach publicznych - autorstwa Karoliny Tempińskiej i Radosława Foryńskiego.

- pytania i odpowiedzi w temacie kar umownych, np. W jakich przypadkach dopuszczalne jest zawarcie ugody w sprawie kary umownej?