Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców zamówień publicznych

16 marca 2023

Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców jest tematem niezwykle ważnym dla uczestników rynku zamówień publicznych, ale szczególnie istotny staje się on w czasach, gdy na świecie miejsce mają zdarzenia nagłe, nieprzewidywalne, które to oddziałują w znacznym stopniu na gospodarkę, zakłócając jej dotychczasowe funkcjonowanie. Takimi zdarzeniami w ostatnim czasie niewątpliwie była pandemia i wynikający z niej kryzys gospodarczy, ale również wojna w Ukrainie co w znaczącym stopniu wpływa na całą gospodarkę m.in. poprzez wzrost cen materiałów czy zakłócenia w łańcuchach dostaw. W takiej sytuacji realizacja kontraktów zawartych często przed nadejściem ciężkich czasów może okazać się niemożliwa do realizacji, chociażby z powodu nierówności ekonomicznej jaka miałaby miejsce między stronami umowy o zamówienia publiczne z tego względu, że wynagrodzenie wykonawcy byłoby nieadekwatne do kosztów jakie musiał on ponieść, aby zrealizować zamówienie, dlatego niejednokrotnie zachodzi potrzeba dostosowania wynagrodzenia do warunków, w jakich realizowana jest umowa.

Czym jest waloryzacja?

Jak wskazano w art. 358¹ § 1 Kodeksu cywilnego - dalej k.c., waloryzacja to zasada prawna, która określa, że w razie zmiany siły nabywczej pieniądza po powstaniu zobowiązania, wierzyciel powinien otrzymać równowartość ekonomiczną (wyższą lub niższą) wierzytelności z chwili jej powstania. Na gruncie zamówień publicznych wierzycielem zazwyczaj będzie wykonawca lub podwykonawca, chociaż może też zaistnieć sytuacja, w której w roli wierzyciela wystąpi zamawiający.

Zmiana wynagrodzenia wykonawcy a PZP

Obecne Prawo zamówień publicznych - dalej PZP, przewiduje w swoich przepisach możliwość zmiany umowy, która swym zakresem może objąć wynagrodzenie wykonawcy. Wyróżnić tu należy cztery przepisy, które umożliwiają dokonanie takiej zmiany, a są to:

Klauzule przeglądowe

Artykuł 455 ust. 1 pkt 1 PZP dotyczy zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, która może również objąć wynagrodzenie umowne. Ważne w przypadku korzystania z tego przepisu jest to, aby taka zmiana umowy została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny.

Zmiany nieprzewidziane

Kolejnym przepisem Prawa zamówień publicznych, na podstawie którego strony mogą dokonać zmiany wynagrodzenia jest art. 455 ust. 1 pkt 4 PZP, w myśl którego zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego może zostać wprowadzona w przypadku, gdy:

konieczność modyfikacji zobowiązania, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć,
zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy,
wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą umowy nie może przekroczyć 50% wartości pierwotnej umowy.

To właśnie ta przesłanka wskazywana jest przez UZP wprost jako możliwa do zastosowania w przypadku gwałtownego wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do realizacji umowy. Warto wskazać, że została ona doprecyzowana przez ustawodawcę wraz z nowelizacją przepisu wynikającą z ustawy z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców. Ustawodawca zmieniając brzmienie przepisu dodatkowo uszczegółowił przesłankę, w zakresie możliwości zmiany wysokości ceny.

Obligatoryjna klauzula waloryzacyjna

Powyższe postanowienia ustawy to tzw. klauzule przeglądowe, czyli klauzule umowne, które stwarzają możliwość przystosowania treści stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków, są one uprawnieniem zamawiającego, z którego może on, ale nie musi skorzystać. Natomiast w nowym Prawie zamówień publicznych, ustawodawca zdecydował się na uregulowanie w art. 439 PZP klauzuli waloryzacyjnej jako obligatoryjnego elementu umowy, który zamawiający jest obowiązany zastosować, jeżeli łącznie spełnione zostaną dwa następujące warunki:

przedmiotem umowy są roboty budowlane, usługi lub dostawy,
umowa zawarta została na okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Celem zastosowania klauzuli waloryzacyjnej jest umożliwienie przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej stronom umowy, która zachwiana została określonymi zdarzeniami, mogącymi mieć miejsce w trakcie realizacji umowy o zamówienie publiczne. Uwagę zwrócić należy na to, iż ze względu na coraz bardziej skomplikowaną sytuację gospodarczą oraz głosy z rynku, zarówno wykonawców jak i zamawiających, dotyczące konieczności umożliwienia waloryzacji w szerszym zakresie, ustawodawca postanowił zmodyfikować powyższy przepis. Owa nowelizacja wprowadzona została ustawą z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców czego skutkiem jest skrócenie okresu trwania umowy, od którego uzależniony jest obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych z 12 do 6 miesięcy oraz rozszerzenie zakresu umów, które obejmuje obowiązek uwzględnienia również umów, których przedmiotem są dostawy.

Waloryzacja spoza PZP

We wspomnianej już ustawie z 7.10.2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców - dalej z.n.u., ustawodawca w art. 48 z.n.u. postanowił wprowadzić kolejną opcję zmiany wynagrodzenia, której jednak nie wprowadził do przepisów PZP. Artykuł 48 z.n.u. daje podstawę do zmiany umowy w związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Omawiany przepis dotyczy umów zawartych przed dniem wejścia w życie specustawy (tj. 10.11.2022 r.) i będących w toku w tym dniu. Co ważne, możliwe jest dokonanie takiej zmiany bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zmiana umowy polegać może na:

1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,

2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,

3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,

4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:

a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
c) sposobu wykonywania umowy

– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ponadto w art. 48 ust. 2 z.n.u. wprowadzono również zasady podziału ryzyka związanego ze wzrostem cen towarów i usług oraz koniecznością waloryzacji wynagrodzeń, polegające na tym, iż w przypadku, gdy zmiana umowy dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 z.n.u.:

1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;

2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Powyższe dotyczy również umów o podwykonawstwo.

Jakie są obligatoryjne elementy klauzul waloryzacyjnych?

Wprowadzając do umowy postanowienia w zakresie waloryzacji, strony powinny mieć na uwadze ich zakres, a powinny one zawierać:

poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający strony do żądania zmiany wynagrodzenia;
początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
sposób ustalenia takiej zmiany przez odesłanie do wskaźnika zmiany ceny lub wskazanie innej podstawy, która uprawniałyby strony do żądania zmiany wynagrodzenia;
sposób wpływu zmiany na koszt wykonania zamówienia i okresy, w których może następować zmiana wynagrodzenia;
maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.

Waloryzacja jak w starym PZP

Poza wyżej wymienioną klauzulą waloryzacyjną PZP zawiera również inne zasady dot. waloryzacji, które również są obligatoryjne, jednak znajdą zastosowanie w ściśle określonych przypadkach. Zamawiający, zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b PZP zobowiązany jest zawrzeć w umowie w sprawie zamówienia publicznego zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, niezależnie od tego co jest jej przedmiotem, zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany:

stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego,
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej,
zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne,
zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych.

Rebus sic stantibus jako jedna z opcji

Wydaje się, że ostateczną opcją dla stron umowy o zamówienie publiczne, w przypadku braku możliwości dokonania waloryzacji umownej, jest skorzystanie z tzw. klauzul rebus sic stantibus, które uregulowane zostały w przepisach Kodeksu cywilnego w art. 3571 k.c. oraz art. 632 § 2 k.c. Klauzule te przyznają wykonawcy – przy spełnieniu określonych w nich przesłanek – uprawnienie do żądania zmiany umowy, także w zakresie wysokości wynagrodzenia. Żądanie takie może być dochodzone przed sądem. Nie ma jednak przeszkód, aby strony uwzględniły ustawowe przesłanki waloryzacji wynagrodzenia w drodze zmiany umowy (zawarcia aneksu), bez wdawania się w spór sądowy.

Więcej na temat waloryzacji wynagrodzeń wykonawców zamówień publicznych dowiesz się z LEX Zamówienia Publiczne, gdzie przygotowany został specjalny boks poświęcony tej tematyce - znajdziesz w nim m.in.

Waloryzacja wynagrodzeń wykonawców zamówień publicznych

Mateusz Widziński

Product Manager