Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

Bezproblemowy przebieg procedury udzielania zamówienia i otrzymanie w wyznaczonym terminie kompletnego, zgodnego z oczekiwaniami przedmiotu zamówienia to cel każdego zamawiającego. Kluczem do takiego przebiegu całego procesu niewątpliwie jest zakontraktowanie właściwego wykonawcy, który zapewni terminowe i rzetelne zrealizowanie zamówienia. Oczywistym jest, że zdarzają się sytuacje, w których dochodzi do opóźnienia czy innych komplikacji niezależnych od stron umowy, jednak ważne jest to, aby zamawiający na etapie wyboru wykonawcy wybrał takiego, który gwarantuje mu przy sprzyjających warunkach prawidłową realizację zamówienia, a nie takiego, który okaże się nieprofesjonalny i cechować go będzie brak zaangażowania. Problem funkcjonowania wykonawców nierzetelnych na rynku zauważony został przez ustawodawcę wspólnotowego, a co za tym idzie również krajowego, czego odzwierciedleniem są przepisy Prawa zamówień publicznych, które określają podstawy prawne umożliwiające zamawiającemu skorzystanie z fakultatywnych przesłanek wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Podstawy prawne wykluczenia wykonawcy nierzetelnego

Ustawodawca w Prawie zamówień publicznych umieścił fakultatywne przesłanki wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania, które dotyczą trzech różnych sytuacji jakie mogą mieć miejsce i polegają one na: naruszeniu obowiązków zawodowych, niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy o udzielenie zamówienia oraz wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Ważne jest przy tym to, aby zamawiający pamiętał, iż są to przesłanki fakultatywne, a więc o ich zastosowaniu powinien on poinformować w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, gdyż brak takiej informacji oznaczałby, że przesłanki nie zostaną uwzględnione w postępowaniu.

Ponadto, zamawiający powinni również pamiętać, że zastosowanie przesłanek wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania wymaga od nich dokładnej i ostrożnej analizy oraz odpowiedniego przygotowania, w tym zebrania stosowanych dowodów potwierdzających wystąpienie okoliczności faktycznych uzasadniających wyeliminowanie wykonawcy z postępowania.

Naruszenie obowiązków zawodowych

Prawo zamówień publicznych w art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę "który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów". Ziszczenie się wskazanej przesłanki będzie miało miejsce, jeżeli zamawiający wykaże łącznie, że:

• wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie - przez niewykonanie należy rozumieć całkowite niespełnienie świadczenia, natomiast nienależytym wykonaniem zamówienia może być np. niewykonanie w terminie lub wykonanie wadliwie.
• niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest wynikiem działania poważnego i zawinionego - ma to miejsce wtedy, gdy naruszenie ma większe znaczenie niż niedbałość w wykonywaniu obowiązków lub niska jakość oraz gdy wykonawca przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je przewidzieć.

Niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia

Druga z fakultatywnych przesłanek wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania odnajdziemy w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, gdzie ustawodawca wskazał, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę "który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady". Omawiana przesłanka różni się od wcześniejszej tym, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy musi wiązać się z określonymi konsekwencjami, co oznacza, że w tym przypadku działanie wykonawcy doprowadziło do określonych czynności zamawiającego takich jak: wypowiedzenie umowy, odstąpienie umowy, czy też zapłata odszkodowania. Kontrowersyjna w tym przypadku pozostaje kwestia naliczonych kar umownych, powstaje bowiem pytanie czy karę umowną należy zaliczyć jako odszkodowanie. Zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie wskazuje się, że kara umowna stanowi zryczałtowane odszkodowanie wyrażone w umowie, należne wierzycielowi w razie niewykonania lub nienależytego wykonania przez dłużnika zobowiązania niepieniężnego. Wobec czego należy przyjąć, że naliczenie kary umownej również wypełnia powyższą przesłankę, jednak w tym przypadku zamawiający nie może automatycznie uznawać, że naliczenie kary umownej czyni wykonawcę nierzetelnym, w takim przypadku konieczne jest przeprowadzenie przez zamawiającego dokładnej analizy.

Wprowadzenie zamawiającego w błąd

Kolejna z przesłanek fakultatywnego wykluczenia z postępowania wykonawcy nierzetelnego zawarta została w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Aby możliwe było wykluczenie z postępowania w oparciu o jedną z w/w podstaw konieczne jest zaistnienie sytuacji, w której wykonawca przedstawia zamawiającemu w toku postępowania informacje wprowadzające w błąd, czyli po prostu nieprawdziwe. Zgodnie z pkt. 8 omawianego przepisu wykonawca podlega wykluczeniu, jeżeli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. W pkt. 10 przywołanego przepisu wprowadzenie zamawiającego w błąd polegać ma na przedstawieniu, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji nieprawdziwych, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zwrócić należy uwagę na fakt, że w zależności od podstawy wykluczenia, z której zamawiający będzie korzystał, różny będzie charakter i sposób wprowadzenia w błąd, a także nałożony rygor na dane zdarzenie.

Okres wykluczenia

W art. 111 PZP określono okres wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc czas przez jaki wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania w razie zaistnienia wobec niego poszczególnych podstaw wykluczenia. W przypadku wykonawców nierzetelnych okresy te znajdziemy w art. 111 ust. 1 pkt 4, 5 i 6 PZP. W przypadku wykluczenia z powodu naruszenia obowiązków zawodowych oraz niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o udzielenie zamówienia okres wykluczenia wynosi 3 lata. Jeżeli chodzi natomiast o przesłankę dot. wprowadzenia zamawiającego w błąd, to wykonawcę wyklucza się:

1. w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP, na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia
2. w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.

Samooczyszczenie

Wykonawca, który podlega wykluczeniu nie zawsze jednak musi zostać wykluczony, bowiem może on skorzystać ze specjalnej procedury samooczyszczenia ("self-cleaning"). Procedura samooczyszczenia jest jednym z instrumentów przewidzianych w PZP, której celem jest umożliwienie wykonawcom skorzystania z określonych środków w celu wykazania swojej zdolności do wykonania zamówienia. Aby jednak tak się stało wykonawca nierzetelny musi udowodnić zamawiającemu spełnienie łącznie 3 przesłanek, tj.:

1. wykonawca musi udowodnić, że naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;
2. wykonawca musi wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym
3. wykonawca musi udowodnić, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu - tymi środkami może być np. zreorganizowanie personelu czy też wdrożenie systemu sprawozdawczości i kontroli.

Dzięki łącznemu spełnieniu powyższych przesłanek oraz właściwemu udowodnieniu poczynionych kroków wykonawca będzie w stanie potwierdzić swoją rzetelność, dzięki czemu uniknie wykluczenia z postępowania.

Więcej informacji w temacie wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia znajdziesz w LEX Zamówienia Publiczne, w tym szkolenie Wykluczenie nierzetelnego wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone przez mec. Pawła Sendrowskiego, podczas którego omówiono m.in. jak ustalić, że wykonawca jest nierzetelny, jakie są podstawy prawne wykluczenia takich wykonawców oraz jak zabezpieczyć się przed nienależytym wykonaniem umowy.

Poza szkoleniem w LEX Zamówienia Publiczne dostępny jest również komentarz praktyczny, w którym poruszono powyższe zagadnienie - Możliwość wykluczenia nierzetelnego wykonawcy z postępowania.

Tagi:
• zamówienia publiczne